【案例简介】
 张某于1997年3月初入职中山某纺织公司，任漂染部工人，后来晋升为领班。双方于2008年续订了为期2年的书面劳动合同，合同约定，张某的工资为4400元（其中基本工资为2320元，加班工资为2080元）。2009年8月31日，张某与同事一起在公司外面打麻将，被公安局拘留五天，中山某纺织公司认为张某非法赌博的行为严重违反规章制度，并以此为由解除与张某的劳动关系。张某不服，以公司违法解雇为由向中山市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求支付经济补偿金80000元（计算方式为：3360元/月×12个月×2倍）。
张某诉称：我虽然与同事在公司外面打麻将及被拘留五日是事实，但是我不是在公司内赌博，公司不仅没有将《员工手册》进行培训，且我的行为并没有严重违反公司规章制度。另外，参与赌博的还有另外三个同事，为何其他同事公司不解雇呢？由此，公司解除与我的劳动关系属于违法解雇，应支付经济补偿金80000元。
公司辩称：张某聚众赌博，已严重违反了我方规章制度，故我方根据公司相关规定将申诉人辞退，无需支付经济补偿金。
本案经过了劳动仲裁、一审，到了二审阶段，主要争议的焦点为中山某纺织公司解除劳动合同是否合法。中山市某纺织公司认为辞退张某的理由有三：一聚众赌博，二是旷工五天，三被警告两次。为此提供了相关证据。张某则认为中山某纺织公司的规章制度不合法，且张某的行为并没有违反规章制度。现针对双方当事人的诉辩分析如下：
一、关于规章制度的效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，中山市某纺织有限公司应当提供其规章制度经过民主程度制定的证据。由于中山市某纺织有限公司未能提供经民主程序制定的证据，二审法院认定中山市某纺织有限公司的《规章制度》不具有劳动合同法规定的规章制度的效力。但因张某签名确认“我已详细阅读《员工手册》中厂规制度，同意遵守并按厂规执行。”即双方当事人对《规章制度》的内容协商一致，故应认定《规章制度》具有劳动合同效力，该《规章制度》对张某具有约束力。
二、关于张某聚众赌博问题，中山市某纺织有限公司认为《规章制度》第二条第11项规定，“在厂区或宿舍聚众赌博”视为严重违反公司规章。公司可以立即解雇并无需支付经济补偿金。张某因在厂外参与赌博而被拘留。二审法院认为，张某因参与赌博而不是聚众赌博而被拘留，且赌博的地点不在中山市某纺织有限公司的厂区或者宿舍，张某虽有赌博的行为但不符合上述《规章制度》中解雇的条件也为达到《劳动合同法实施条例》中第十九条“劳动者被依法追究刑事责任的”，用人单位可以依法解除劳动合同的条件。中山市某纺织有限公司以此为理由辞退张某依据不足，张某此点上诉理由成立。
三、关于张某是否旷工五天的问题。中山市某纺织有限公司《规章制度》第二条第3项规定，“无故连续旷工达5天或一个月累计达旷工达15天”视为严重违反公司规章，公司可以立即解雇并无需支付经济补偿金。二审法院认为，双方当事人虽在劳动合同中约定周六为工作日，但自2009年3月开始张某已接到有关通知周六周日不再加班，故陈某拘留期间的9月5日、6日为法定休息日，及张某因被拘留而旷工只有四天，中山市某纺织有限公司主张张某旷工五天的事实不成立。
四、关于张某被警告两次能否作为中山市某纺织有限公司解雇的问题。经二审法院查明，张某曾于2008年4月29日，2008年7月28日，2009年7月3日被中山市某纺织有限公司警告。二审法院认为，上述《规章制度》只有在张某签名确认“我已详细阅读《员工手册》中厂规制度，同意并遵守并按厂规执行。”之后才对双方当事人具有合同效力，张某在《规章制度》送达之前的行为则不受《规章制度》的约束。双方当事人对《规章制度》制定与送达时间有争议，中山市某纺织有限公司应对规章制度的送达时间承担举证责任。由于中山市某纺织有限公司未能证明张某签名的时间，故不能证明张某在确认《规章制度》之后受到两次以上警告处分，中山市某纺织有限公司认为张某受到两次以上警告符合条件解雇的证据不足。
综上，二审法院认定中山市某纺织有限公司解雇张某属于违法解除劳动合同，张某向中山市某纺织有限公司主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求成立。张某在解除劳动合同前十二个月的平均工资为3360元，中山市某纺织有限公司须支付张某赔偿金为3360元/月×12月×2=80000元。

【问题焦点】
为避免规章制度带来的风险，用人单位制订规章制度时应该注意什么样的技巧呢？

【律师意见】
 本案中，张某的行为并没有严重违反中山市某纺织公司的规章制度，且规章制度也未经过民主协商程序，形式不合法，不能约束劳动者，公司需支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。那么，用人单位制订执行规章制度时应该注意什么样的技巧呢？
一、清理规章制度。
重新对规章制度进行整合、清理，特别是违法的部分要做调整，关于处罚员工的制度应当符合“明确合理”、“定性定量”的原则，能细化的则细化。例如处罚情形是否够明确，不应存在“情节严重的”、“屡次”、“多次”等模糊规定。处罚的措施是否够明确，不应存在处以“警告或记过”、“1000－2000元罚款” 等模糊规定。该部分需综合适用各种法律规定，建议由律师指导进行。
二、制定规章制度最好经民主协商的程序。
用人单位制定规章制度，应当在程序上体现民主协商。可以将拟定好的规章制度张贴公告，征集职工意见，并与工会讨论，没有成立工会组织的，可以选举职工代表，通过职工代表大会的形式讨论通过。
用人单位应当注意保存民主协商的证据，例如，会议纪要、与会人员签到表等。
三、规章制度应当向员工公示。
通过张贴、培训、考核等多种形式将规章制度向员工公示，并保留相关的证据，最好将装订成册的制度发到班组传阅，阅读后签名确认。新入职的员工可将规章制度纳入入职培训的内容，员工学习后应当签名确认。

作者：陈文珍  广东共阳律师事务所